Обзор проекта Федерального закона "О концессионных соглашениях"

В настоящий момент в Госдуме рассматривается проект закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях».


Данный проект направлен на развитие правовой базы в области модернизации общественной инфраструктуры. Для реализации данной задачи в проекте устанавливается новая форма взаимодействия с государственной властью – государственно-частное партнерство (ГЧП).

Использование ГЧП направлено на сокращение существующих рисков, которые препятствуют эффективному развитию экономики в области концессионных соглашений.


Основные положительные моменты проекта следующие:

  • заключение концессионных соглашений на сложные объекты (движимое и недвижимое имущество);

  • определен порядок передачи концессионеру имущества и уточнение определения реконструкции объекта концессионного соглашения;

  • предусмотрение возможности заключения заключения концессионного соглашения с несколькими концедентами;

  • расширен перечень способов обеспечения исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению (обеспечение возможности передачи в залог прав по концессионному соглашению);

  • установление обязанностей концедента при заключении концессионных соглашений и ответственность за их нарушение;

  • уточнение условий заключения концессионного соглашения в части срока передачи объекта концессионного соглашения концессионеру,

  • уточнение порядка возмещения расходов при досрочном прекращении концессионного соглашения, а также обеспечение возможности включения в условия концессионного соглашения параметров расчета цен (тарифов) в регулируемых видах деятельности;

  • обеспечение возможности передачи концессионеру в аренду земельного участка, на котором располагается или будет располагаться объект концессионного соглашения, а также установления публичного сервитута в отношении земельных участков, необходимых для создания (реконструкции) объектов концессионного соглашения;

  • установление особенностей изменения и прекращения концессионного соглашения в регулируемых видах деятельности;

  • установление перечня существенных нарушений условий концессионного соглашения концедентом;

  • установление особенностей предоставления государственных и муниципальных гарантий при реализации концессионного соглашения, связанных с его спецификой.


Однако, ряд положений Законопроекта, нуждаются в существенной доработке. 
Существуют замечания к законопроекту общего характера:
1) Расширение возможностей по заключению концессионных соглашений по форме, выбранной сторонами
Данная норма ограничивает право сторон заключить соглашение, исходя из общегражданского принципа о «свободе договора». При этом, учитывая многообразие концессионных проектов в РФ, ни одно типовое концессионное соглашение не может в полной мере отвечать интересам всех заинтересованных сторон.
Исходя из вышеизложенного, целесообразно предусмотреть в Законе о концессиях положение, согласно которому типовые концессионные соглашения имеют только рекомендательный характер.
2) Порядок урегулирования споров, возникающих из концессионных соглашений
Требование статьи 17 Закона о концессиях о рассмотрении всех споров из концессионного соглашения на территории Российской Федерации необходимо исключить. В международной практике принято передавать споры по проектам ГЧП в независимые арбитражи третьих стран.
3) Законопроектом вносятся изменения в законодательство, позволяющие заключать концессионные соглашения с множественными концедентами. Представляется целесообразным предусмотреть для случаев заключения концессионных соглашений множественными концедентами, возможность передачи полномочий по проведению конкурса на заключение концессионного соглашения от одного концедента другому концеденту, а также от концедентов уполномоченному лицу.
Не ясно, каковы последствия для проекта, если соглашение между несколькими лицами, участвующими на стороне концедента в соответствии с предлагаемой редакцией п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона, не будет содержать всех предусмотренных законопроектом существенных условий или если в конкурсной документации эти условия будут отличаться от сформулированных в указанном соглашении. Было бы более целесообразно, если бы все договоренности сторон находили бы отражение в концессионном соглашении.
4) Законопроект вносит уточнение порядка перемены лиц по концессионному соглашению.
В соответствии с поправками, вносимыми в ч. 2 ст. 5 Закона, уступку прав и перевод долга концессионера предлагается запретить в течение 2-х лет с даты подписания соглашения. Представляется, что это регулирование принципиально не исправляет недостатков действующего (при котором уступка запрещена до ввода объекта в эксплуатацию). Право на замену концессионера является, как правило, частью обеспечительного пакета банков и на практике востребуется в начале срока концессии, так как риски срыва проекта концессионером особенно велики в период строительства (когда концессионер несет только расходы, не получая дохода). В связи с этим запрет на уступку прав концессионера в течение 2-х лет фактически лишает банки данного обеспечения на самом опасном этапе проектов, а соответственно, приводит к их удорожанию. Такая ситуация крайне невыгодна ни государству, ни потенциальным инвесторам.
5) Законопроект предусматривает внесение в Закон о концессиях поправок, согласно которым при передаче в залог прав по концессионному соглашению, осуществляемой по согласованию с концедентом, залогодержатель получает возможность заменить лицо по концессионному соглашению в случае неисполнения концессионером обязательств по договорам, обеспечением исполнения обязательств по которым является залог прав по концессионному соглашению (замена лица происходит по результатам конкурсного отбора, обязательным условием которого является обязательство победителя конкурса исполнять обязательства концессионера по договорам с кредиторами, обеспечением исполнения обязательств по которым является право концессионера по концессионному соглашению).
Предполагается, что по результатам проведения конкурса на выбор нового концессионера, права и обязанности первоначального концессионера переходят новому с момента заключения концедентом соглашения о концессии с таким новым концессионером. С учетом того, что поводом для замены концессионера является неисполнения своих обязательств первоначальным концессионером, нельзя исключить риск того, что такой первоначальный концессионер также может не исполнять своих обязанностей по концессионному соглашению, в частности, не осуществлять деятельности с использованием объекта концессии. В таком случае из-за необходимости проведения конкурса и заключения нового соглашения существует риск того, что на время таких процедур будет приостановлено оказание первоначальным концессионером таких услуг населению, как водоснабжение, отопление и т.д. 
6) Законопроект предусматривает внесение в Закон о концессиях поправок, согласно которым при досрочном расторжении концессионного соглашения законопроектом устанавливается срок, в течение которого концедент обязан возместить концессионеру стоимость созданного (реконструированного) по концессионному соглашению имущества. Данная мера позволяет концессионеру производить необходимые расходы в рамках бюджетного процесса. Если иное не предусмотрено соглашением сторон, указанные срок составляет один год, если соглашение расторгнуто по вине концессионера и три года при вине концедента.
Механизм возмещения, предусмотренный предлагаемой к внесению в Закон о концессиях ч. 5 ст. 15, не соответствует международной практике, в соответствии с которой при досрочном прекращении соглашения концессионеру возмещается размер т.н. старшего долга (senior debt), являющегося, как правило, долгом перед банками и иными независимыми от концессионера и его акционеров третьими лицами. Кроме того, в зависимости от причины прекращения в международной практике концессионер может быть уполномочен требовать уплаты ему всей или части упущенной выгоды (в том числе рассчитанной заранее), а также иных расходов в связи с проектом (например, в связи с выплатой концессионером компенсаций по расторгаемым трудовым договорам, взносов в счет обязательного социального страхования и т.д.).
7) Законопроектом упрощается процедура передачи концессионеру в аренду земельных участков и установления в их отношении публичного сервитута, что обеспечивает возможность своевременного исполнения концессионером обязательств по строительству (реконструкции) объектов, предусмотренных концессионным соглашением.
Не очевидно, на каком основании предлагается лишить собственника земельного участка, обремененного сервитутом, права требовать от лиц, в интересах которых установлен сервитут, соразмерную плату за пользование участком. Как представляется, данная норма не в полной мере соответствует конституционному принципу всесторонней защиты права собственности.
Также представляется целесообразным предусмотреть в Законопроекте внесение изменений в Закон о концессиях, которые упростят предоставление концессионеру прав пользования такими объектами, как участки недр, водные объекты, лес, использование которых может быть необходимым для реализации концессионного соглашения. 
8) Законопроект устанавливает перечень существенных нарушений условий концессионного соглашения концедентом;
Перечень, предусмотренный Законопроектом, является закрытым, что существенно ограничивает возможности сторон при проведении переговоров по концессионному соглашению.
*Обзор сделан на основании заключения Экспертного совета по законодательству о государственно-частном партнерстве Комитета Госдумы по экономической политике и предпринимательству.


Никишенко Андрей Владимирович
ООО "Восточно-Европейский консалтинг"
01.06.2012 г.